Artigo primeiro do código penal diz não há crime sem lei anterior que o defina ,não há pena sem prévia cominação legal .
Principio da legalidade ,
Com uma redação extremamente similar ao artigo quinto inciso 39 da Constituição o princípio da legalidade penal está esculpido também no artigo quinto da Constituição lá no seu inciso de número 39 então por se instalar no artigo quinto da Constituição ela é uma cláusula pétrea pois se encontra no catálogo dos direitos e garantias individuais
Significa que para se considerar uma conduta criminosa e aplicar uma pena para essa conduta criminosa a necessidade se ter uma lei escrita ,clara uma lei publicada e divulgada
Principio da anterioridade da lei penal
Essa lei tem que ser anterior ao fato punivel para que o agente possa ser punido ,ou seja primeiro tem que se ter uma lei valida para que dai em diante as pessoas que cometerem o fato tipificado naquela norma possam ser punidas
esse principio serve para que uma lei não seja feita hoje com intuito de prender desafetos de algum politico ou apenas com populismos pra ganhar votos ou seja que leis não sejam feitas de acordo com o que ja aconteceu com o intuito de acalmar animos e excitaçoes politicamente indesejaveis,isto é,leis elaborados devido a emoção do momento, e por isso inadequadas para o estado de direito.
Como o direito penal ultima ratio ,não ele é aplicado apenas em casos especificos não cabendo analogia ,pois seria criar nova lei, alguns doutrinadores dizem que cabe analogia salvo em beneficio do reu
Nota-se que o artigo1º usa a palavra crime, mas e posição tranquila na doutrina e jurisprudencia que a leitura deve ser extensiva abrangendo as contravenções penais devendo o artigo ser lido
Não ha crimes ou contravençoes sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Necessidade da lei escrita
A legalidade exige uma lei que seja escrita porque os costumes não podem servir para definir conduta criminosa ou cominação legal , a respectiva sanção penal não pode ser considerada uma conduta criminosa porque população tem um costume de adotar determinada prática e uma pessoa adota uma prática diferente, pois se assim fosse muita coisa seria crime deixando os cidadãos sem saber o que se pode fazer
Necessidade de lei penal certa .
A lei penal tem que ser clara e objetiva quanto ao conteúdo da proibição contida em seu texto normativo, A lei penal não pode ser vaga e imprecisa em sua função de definir os tipos penais incriminadores, sob pena de não os definir e sendo assim afronta ao princípio da legalidade
O código penal é o único que pode punir de forma mais gravosa não podendo usar por exemplo lei do direito civil para prender ,pois o direito penal é ultima ratio, ou seja, é o último recurso ou último instrumento a ser usado pelo Estado em situações de punição por condutas, algo muito grave de grande gasto pra social e financeiro ,sendo muito danoso e traumatizante aos envolvidos trazendo consequências terríveis a sociedade .
Normal penal em branco e o principio da legalidade
Normas penais em branco não ferem o principio da legalidade : O exemplo mais clássico de lei penal em branco (heterogênea) é o art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), cuja complementação é realizada por uma Portaria da ANVISA, órgão que compõe a administração pública indireta da União
Fundamento da irretroatividade das normas incriminadoras
É necessário que a lei penal tenha sido tipificada antes da prática delituosa, o princípio da legalidade garante que ninguém será punido por fato atípico, típico é o fato que se amolda a conduta descrita na lei penal.
A lei penal não pode retroagir para alcançar um fato antes de sua vigência, o conjunto de normas incriminadoras é taxativo ou seja só o que está escrito na lei pode ser considerado crime, por isso não se pode usar analogia para prejudicar o réu
Pena e medida de segurança
A medida de segurança é aplicável aos inimputáveis com doença mental que pratica um fato típico com o fim de curá-lo ou se tratar de portador de doença mental incurável, de torná-lo apto a conviver em sociedade sem voltar a delinquir.
A maioria doas autores diz :que após a reforma penal de 1984, a medida de segurança também está sujeira aos princípios da reserva legal e anterioridade da lei.
É possível haver combinação de leis penais para beneficiar o réu?
Em matéria de lei penal, ao juiz não é permitido combinar disposições legais diversas, nem mesmo para beneficiar o réu, existe entendimento contrário como o da professora Bechara da USP que diz que seria possível.
Pratica de crime sob o império de duas leis
Se o paciente praticou a serie de crimes sob o império de duas leis, sendo a posterior mais gravosa ,aplica se a nova lei pois o delinquente já havia sido advertido da nova lei e mesmo assim persistiu na pratica da conduta
Crime de bagatela
Crimes de pequenos valores não tem relevância para o direito penal, tipo roubar um clips ou uma agulha ,uma caneta ,normalmente se consegue tirar a tipicidade do ato , isso não significa que esse comportamento reiterado não seja crime pois sendo assim o criminoso iria fracionar a conduta em varias vezes apenas pra se escusar no princípio da anterioridade penal.
Crimes hediondos praticados antes da sua inclusão no rol dos crimes hediondos
Praticado o fato típico antes de incluído no rol dos crimes hediondos, não é possível que seja ele assim considerado para efeitos de preenchimento dos requisitos da comutação, sob pena de violação da legalidade da anterioridade e da irretroatividade da lei penal mais severa .
Irretroatividade da lei mais severa em crime continuado
Crime continuado é aquele que permanece no tempo sendo o exemplo mais comum o sequestro ,pois ele começa no dia do ato e permanece por tempo indeterminado
Tendo o réu praticado três crimes sendo um na vigência da lei nova, mais grave e os outros dois na vigência da lei antiga ,mais benigna aplica-se a pena mais grave acrescida, nos termos do artigo 71 do código penal
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
pra arrumar
Está previsto no
artigo primeiro do código penal e no artigo quinto inciso 39 da Constituição
federal da mesma forma com a mesma redação não há crime sem anterior que ele
anterior que defina não há pena sem prévia cominação legal é o que diz o
princípio da legalidade não é da onde ele vem e por que que ele vem não é a
origem da expressão constitucional da legalidade aparecem na própria origem do
constitucionalismo não é do movimento de constitucionalismo e aí a gente tem
essa origem muito clara na órbita constitucional na declaração dos direitos do
homem e do cidadão de 1789 no âmbito específico do direito penal o princípio da
legalidade foi sintetizado por este autor que nós já citamos alguma vez e agora
voltamos a citar que é o foi ABBA é através dessa expressão Latina não é não
apenas se elege quer dizer exatamente aquilo que a gente dizia não é e que está
expresso no código na Constituição não há crime sem lei anterior que o defina
não há pena sem prévia cominação legal vamos trabalhar um pouquinho mais sobre
o princípio da legalidade para entender como ele funciona a finalidade do
princípio da legalidade ou seja porque ele aparece não é encontra claramente a
uma relação com as próprias demandas do iluminismo lembro do estado liberal
quer dizer em que eu tinha a necessidade de defender o indivíduo contra o
estado não é dentro dessa linha surge a finalidade do princípio da legalidade
defender um indivíduo contra um poder penal abusivo do estado se isso é é assim
quando eu digo que não há crime sem lei anterior que o defina eu estou
limitando a intervenção do estado não há uma vontade do soberano mais agora não
é então não é crime aquilo que o soberano acha que é mas para que eu possa
punir determinada conduta eu tenho que ter uma lei anterior tanto uma
intolerância social em relação à prática é dessa conduta se isso é assim se o
princípio da legalidade nasce dentro do direito penal com esta finalidade de
proteger o indivíduo contra a um poder abusivo do estado o princípio da
legalidade só pode funcionar quando eu for para proteger o indivíduo contra o
estado e não o contrário nunca o princípio da legalidade pode funcionar para em
malefício do indivíduo em detrimento dos interesses do indivíduo como assim que
o senhor não entende nada vou dar um exemplo vamos lá imaginem que a gente vai
trabalhar com algumas normas fictícias posso pagar isso aqui a gente vai
trabalhar com umas fictícia mas imagine o seguinte em 2011 um indivíduo cometeu
uma determinada conduta foi matar alguém em 2011 a norma prevista para o
homicídio é a do artigo 121 do código penal que previa uma pena de 6 há 20 anos
OK eu estou aqui em 2017 eu sou juíza e eu tenho que ser intense à esse caso ok
como juíza para proferir aqui está prolatar minha sentença eu tenho que
analisar o princípio da legalidade qual é o princípio da legalidade não há
crime sem lei anterior que defina então eu vou olhar a data do fato e vou olhar
qual era a lei vigente sobre essa matéria na data do fato quando eu vou olhar
isso eu descobri isso não aconteceu está é só uma ficção eu percebo que em 2015
houve uma alteração legislativa no artigo 121 do código penal prevendo uma nova
pena para homicídio simples que não é mais de 6 a 20 anos mas é de 10 a 30 anos
pergunta meus assistentes vocês são estagiários da magistratura aqui qual é eu
aplico percebo diante do que vocês estão quando eu pergunto qual lei eu aplico
é Claro que abrindo hoje o nosso código penal que vocês têm em mãos meus
assistentes vocês vão ver que a norma penal existente hoje é essa aqui só quero
que elogia não é a partir do momento é desta norma do surgimento desta norma do
elemento jurídico penal houve a revogação da norma anterior que não existe mais
sim ou não que não vocês têm estagiários meus a nome de 2015 condene o réu para
mim que pena que vão usar 6 a 20 anos ou 10 e 30 você não tem dúvida nenhuma
não é 6 e 20 porque apesar dessa norma não existe mais ela ganha ultra
atividade aqui ela vai operar seus efeitos mesmo depois de ter sido revogada
porque eu só posso aplicar a um determinado fato há uma conduta uma lei
anterior a ela e não posterior perfeito os meus estagiários vocês acabaram de
lançar mão do princípio da legalidade Claro até aqui vamos mudar o exemplo
imagine que nós estamos sentenciando e alteração legislativa que houve em 2015
não foi pra aumentar a pena do homicídio mas foi para diminuir nossa por que
que a sociedade faria isso professor eu não sei uma opção polícia criminal da
sociedade se passou a entender que é é menos relevante do que já foi esse crime
aliás nós temos inclusive hipóteses e agora não fictícias bem reais de uma nova
valoração da sociedade sobre uma conduta valoração é tão Extrema a ponto de se
desconsiderar a relevância penal da conduta lembra do caso adultério imaginem
que quem eu estou condenando aqui não é por homicídio é por adultério e que
surge uma norma como de fato surgiu posterior ao fato que me disse que
adultério não é mais crime senhores juízes que não vocês aplicam como é uma
possível acabaram de aprender o princípio da legalidade comigo que dela que eu
aplico a norma anterior ao fato sim ou não e por que vocês tão querendo aplicar
uma posterior perceberam que vocês acabaram de fazer vocês lindamente abriram
mão do princípio fundamental da legalidade perceberam por que fizeram isso há
para beneficiar o réu o que significa esse benefício materialmente a gente não
está sendo bonzinho com ninguém é uma questão de justiça a gente está fazendo
uma avaliação material olha e voltando para o meu homicídio se a sociedade
agora nesse momento que eu estou julgando considera menos relevante número
penal a conduta qual é o sentido de eu manter a pena original a pena anterior
ao fato e deixar mais tempo esse indivíduo no cárcere considerando o custo
social que é encarcerar alguém isso não é útil portanto isso não é necessário
portanto isso é injusto senhor então eu abri mão do princípio da legalidade
para aplicar a lei posterior ao fato perceberam como vocês violaram assim de
cara sem pensar 2 vezes o princípio da legalidade isso não é uma violação não é
no sentido material porque o princípio da legalidade não serve para isso se ele
servisse para isso é eu estaria aqui favorecendo uma injustiça eu estaria
negando uma necessidade de valoração a mesma coisa em relação ao adultério
senhor se a lei posterior aqui em relação ao adultério não modifica a pena mas
exclui o delito qual é a valoração que eu tenho que fazer agora aqui condena ou
não a professora mas no momento que o indivíduo cometeu a conduta ele sabia que
isso era crime então é justo condená-lo por isso o senhor não eu quero saber se
ele sabia ou não eu estou perguntando da utilidade social da condenação e a
resposta é nenhuma utilidade social se a sociedade não vê relevância nisso
relevância penal nisso porque diabos eu tenho que impor uma pena se a gente
invertesse imagina que aqui eu tenho a lei nova e aqui eu tenho essa sentença
adultero condenei está cumprindo pena vem uma lei nova que diz do termo é mais
crime no Brasil o que que eu faço Salto não só solto como faço desaparecer em
todos os efeitos penais desta condenação é como se o sujeito nunca tivesse sido
processado na vida por isso de forma que se vocês quiserem não pedirem um
atestado de antecedentes do indivíduo não vai constar esse processo mais
injusto quando ele cometeu o crime na crime não me importa não importa que isso
não é mais relevante por que eu vou manter alguém preso eu não estou com isso
dizendo que a sentença prolatada constitui um erro judiciário porque não foi o
judiciário quando Ela Foi para o ataque eu tinha uma lei que embasava mas a
valoração social mudou eu vou ter que aplicar entenderam o que eu acabei de
explicar para vocês é o plano de extensão do princípio da legalidade ou seja o
princípio da legalidade tem uma extensão limitada ele só se aplica para
proteger o indivíduo contra o abuso do poder punitivo do estado só para isso
não mais do que isso nunca para a desfavorecer ou a gente e isso inclusive
tornou código penal no artigo segundo que a gente vai analisar na próxima aula
ou seja embora o artigo primeiro diga não há crime sem lei anterior que o
defina o artigo segundo diz a lei penal posterior mais favorável ao agente se
aplica ainda que seja posterior e mesmo que já haja sentença que já haja
decisão sobre o fato muito bem além do plano da extensão que eu acabei de
explicar para vocês da legalidade a gente pode falar hã dessas outras hã
Vertentes do princípio da legalidade os requisitos que são a fonte a taxa
atividade a proibição de analogia e a proibição de retroatividade a
retroatividade a gente acabou de dizer quer dizer uma norma penal nunca
retroage para atingir um fato passado um fato anterior a ela salvo se for para
beneficiar a gente se não ela nunca recuar então não adianta dizer por exemplo
com a corrupção está acontecendo no Brasil o sistema operação Lava jato caso mensalao
um absurdo vamos transformar em crime hediondo e vamos aumentar a pena da
corrupção que vai passar agora uma pena de 20 a 30 anos quer dizer OK cria essa
lei criei eu posso julgar os indivíduos aqui da operação Lava jato com base
nessa nova lei quer dizer não porque se a lei é posterior a esses fatos ela vai
se aplicar que os casos dali em diante nunca para os casos passados OK entendeu
muito bem quais são as garantias então advindas do princípio da legalidade a
primeira garantia é a chamada garantia criminal ou seja não há crime sem lei
anterior que o defina pois não a gente vai falar já da promoção geologia quando
a gente falar do requisito de taxa atividade só é essa esses esses itens que eu
acabei de posto são itens que agora eu vou é desenrolar um OKO primeiro eu já
tratei não é que é a extensão mas os outros vão vir agora pois não não
inclusive para o direito processual penal não é e essa é a garantia é a
legalidade ou seja a legalidade tem que se aplicar o processo penal também
então vocês juíza da operação Lava jato vai ouvir hoje em interrogatório um réu
muito importante muito conhecido vamos inovar no interrogatório vamos ser
criativos a resposta é não porque você só pode interrogá-lo com base numa norma
processual que está regulando esse interrogatório como ele deve acontecer há
mas eu acho que a gente poderia inovar poderia coisa nenhuma eu tenho que
aplicar a lei então a gente tem a garantia não só criminal se não há crime sem
lei anterior que o defina mas há garantia penal não apenas em uma lei anterior
então vocês juízes amanhã estão julgando um homicídio homicídio horrível
horrível vocês tão chocados vocês não conseguem parar de chorar na sentença de
vocês vocês tão muito tocados foi horroroso todos os requintes possíveis de
crueldade e aí vocês decidem que a pena tem que ser maior do que 30 anos afinal
de contas vocês têm que atender um juízo de proporcionalidade grave demais se
estão julgando um roubo seguido de morte olha que coisa horrível e foi tão
cruel a gente que parece que a pena tem que ser maior do que aquela pena máxima
prevista no código então vocês têm uma outra pena mais justa podem ser justos
assim a resposta é não não eu tenho a pena limitada conforme a lei anterior ao
fato acabou isso é isso não mas é porque não estou achando muito justo como
juiz durante busquem outro tipo de punição talvez divina esta para o momento é
apenas anterior ao fato falando sobre o princípio da legalidade agora os meos
ando esse princípio que vocês começaram a entender no começo do ano comigo
agora buscando entender um pouco melhor é só o ponto de vista formal o
princípio da legalidade traz a exigência de que um crime só pode ser
estabelecido por uma lei anterior lei anterior é lei formalmente em ordem o que
que é uma lei formalmente em ordem na esfera penal significa uma lei que traga
que garanta a representatividade social se o direito penal é grave demais se
ele tem que trabalhar com condutas socialmente intoleráveis é a sociedade que
tem que dizer quais são essas condutas então lei formalmente em ordem significa
na esfera penal uma lei sempre federal nunca leis estaduais municipais podem
versar sobre matéria penal é sempre uma lei federal e que portanto passa pelas
2 casas legislativas não só pela Câmara dos deputados mas pelo Senado num
processo de votação complexo e de revisam complexo porque como demora na
aprovação de leis penais no Brasil que bom porque esse é um momento de
discussão de avaliação desses projetos de lei e isso tem que passar por todas
as instâncias para garantir a maior legitimidade da norma porque essa norma tem
que representar uma vontade social por isso também a gente diz que medida
provisória por exemplo não é é passível de tratar de matéria penal por que não
porque é uma decisão quase que individual é uma medida de urgência é uma medida
que não é implica uma ampla discussão e não pode assim como não podem normas
administrativas trazer conteúdo penal e quando a gente fala dessas normas a
gente acabou de falar do caso do RBD que o colega de vocês mencionou no regime
disciplinar diferenciado que foi criado originalmente como uma lei estadual e o
que se diz e então naquela época é essa norma é inconstitucional porque lei
estadual não pode versar sobre matéria penal assim como o prefeito de São Paulo
por exemplo não pode criar uma norma penal ai eu quero que em São Paulo seja
crime tal conduta dizer vai continuar querendo não é o que ele pode fazer não é
o governo de um estado ou o prefeito de um município é movimentar o poder
legislativo federal provocar o poder legislativo federal para que se proponha
um projeto de lei para que esse projeto de lei passe nas 2 casas com todo o
processo de votação de revisam para que finalmente possa ver há uma louca nao
válida então a gente chega também a discussão ou a conclusão de que aquelas
Fontes do direito que vocês estudam estudam as Fontes não preciso é conceitual
que sejam costumes doutrina e jurisprudência não é já sabem disso essas Fontes
em matéria penal só são Fontes de interpretação jamais Fontes de proibição
penal não é de incriminações não pode porque tem que ser a lei formal e que
prevê tudo isso a Constituição federal e todo o processo de elaboração
legislativa em matéria penal aí a gente chega ao primeiro requisito do
princípio da legalidade que é o princípio da lei escrita não é o requisito da
lei escrita dentro do princípio da legalidade significa justamente isso a
exigência da lei formalmente em ordem a lei é discutida e aprovada dentro do
legislativo seguindo esse processo constitucional a de elaboração na aula que
vem a gente fala dos outros requisitos da legalidade e a gente vai falar de
problemas concreto da legalidade e eu vou trazer alguns casos e vou transformar
vocês em legisladoras vou fazer vocês criarem normas para ver se vocês
conseguem criar mas vamos ver como é difícil criar normas está bom pagar
Taxatividade
Não conseguimos saber e nos orientar por meio da norma sobre
as zonas de proibição e portanto toda a zona de Liberdade que está fora dessa
zona é de proibição e esse é o requisito da taxa atividade não é em linhas
muito gerais e muito superficiais a gente poderia dizer a não é penal tem que
ser o mais clara possível mais precisa descritiva possível tem que ficar Claro
para os para os destinatários da norma que somos todos nós cidadãos não é o que
que é proibido o que que é considerado como uma conduta socialmente intolerável
não é e portanto proibida sob ameaça de pena isso porque a norma é um
instrumento de comunicação não é entre o estado e o cidadão esse instrumento de
comunicação tem um sentido motivacional como a gente disse em aulas anteriores
bastante importante não é por meio das normas nós os motivamos em nossos
comportamentos não é em nosso agir não for Claro a gente não consegue se
motivar a gente não consegue se orientar a gente não sabe como a gente pode
agir e até onde a gente pode agir bom aí o sentido da taxa atividade que tem
não há problema ou não haveria problemas com base não no requisito da taxa
dessa taxa atividade a gente pode em primeiro lugar dizer sobre a
inadmissibilidade das chamadas cláusulas gerais que que são cláusulas gerais
são tipos penais ou normas penais incriminadoras então abertas que é o
aplicador da nova perde completamente qualquer referencial para a sua análise
valorativa essas normas penais a gente pode chamar tecnicamente de não tipos
porque não existe nenhuma base referencial para afundar a valoração que deve
fazer exemplo no momento da aplicação do direito e se o juiz não tem
referencial ou parâmetros de referência que que ele vai adotar seus próprios
parâmetros não é isso leva um subjetivismo o que é muito perigoso porque isso
leva a uma intervenção penal excessiva arbitrária e autoritária exemplos de
cláusulas gerais o primeiro é aquele que a gente diz na lei alemão isso ficou
Claro na cabeça de vocês por que que é uma cláusula geral mas nós temos outros
exemplos de cláusula geral em leis e normas em que minadores vigentes no Brasil
exemplo nós temos no Brasil uma lei é nos crimes contra o sistema financeiro
nacional é a lei federal 7492 de 1986 o artigo quarto dessa lei senhores juízes
prevê o seguinte crime gerir fraudulentamente instituição financeira pena x
senhores juízes estão hoje julgando um réu que é é sócio proprietário do banco
Santos OK estão julgando este réu com base nesta norma penal a pergunta que eu
faço a vocês senhores juízes é entenderam o que que a norma proíbe e portanto o
referencial para a valoração que vocês vão fazer nossa professora que é norma
tensa essa não é porque quando a gente fala do requisito da da taxa atividade
então a gente fala que a norma penal tem que ser o mais Claro mais preciso
descritiva possível aqui a gente está diante de termos todos bastante complexos
primeiro termo que se tem que esclarecer gerir gestam fraudulentamente e
instituição financeira porque é uma instituição financeira está um banco
professor só também mas não só o que que é fraudulentamente o termo fraude é um
termo jurídico vocês vão ter que entender no âmbito do direito que significa
fraudulentamente e gestam perceberam como é difícil legislar é difícil criar
normas olha essa norma professora se eu consultar os juridicamente o sentido de
fraude se eu consultar juridicamente o conceito de instituição financeira eu
acho que eu consigo julgar esse réu sim então está bom mas a lei 7492 no mesmo
artigo quarto no parágrafo único prevê um crime paralelo em relação ao crime de
gestão fraudulenta digitação financeira e prevê lá o parágrafo único do artigo
quarto se a gestão for temerária que pena então tá estão mudando agora senhor
juiz estão julgando um outro gestor instituição financeira por gestão temerária
expliquem para mim o que que é conduta é descrita significa qual é o objeto de
proibição penal aqui estão temerária de instituição financeira vai quem explica
isso para mim especialistas em língua portuguesa que que é temerário negligente
inconsequente os dicionários dizem arriscado envolve a noção de risco e
responsável se temerário remete ao conceito de risco agora eu pergunto o senhor
juiz quais são os parâmetros para julgar alguém do mercado financeiro com base
no risco espera aí para o senhor eu não entendi porque risco é característica
do mercado financeiro sim ou não investidores que são eu sei aposto que vocês
diversificam bastante os investimentos de vocês mas pelo menos parte do
investimento de vocês é feito em instrumentos de risco nós temos alguma
regulação de riscos aceitáveis isso engloba todos os riscos engloba o conceito
de temerário porque vocês perceberam que todas estão instituição financeira
envolve risco e que esse risco é querido pelo mercado financeiro vocês
investidores adoram a noção de risco porque vocês adoram ganhar nesses
investimentos de risco porque são eles que remuneram mais se não agora como
julgar o caso senhores com base em que referencial vocês não têm porque a norma
não dá essa é uma cláusula geral é um exemplo de cláusula geral no nosso
ordenamento outro vigente lei é federal 7170 de 83 que é ao tipificar os crimes
contra a segurança nacional portanto é uma lei conhecida de vocês não é pelo
menos intuitivamente prevê no artigo 23 entre aspas incitar a subversão da
ordem política ou social esse é um artigo vigente pergunta o senhor juiz o que
vocês vão jogar o que que não pode fazer incitar a subversão da ordem política
e social como é que o incito a subversão da ordem política e social alguns
alunos no começo do ano vieram naquela gincana de vocês com aquela plaquinha
fora Temer para gente tirar foto junto em subversivos isso é crime por que não
querem que eu leia norma de novo para vocês mas isso não pode ser considerado
incitar a subversão da ordem política e social qualquer coisa pode né a gente
volta a primeira aula a camiseta preta igualzinho não é a norma é aberta demais
perceberam não existe um mínimo referencial para valoração que vai ter que ser
feita pelo aplicador da norma outro exemplo de cláusula geral mais exemplos de
cláusula geral vigentes no nosso ordenamento esse foi dado pela professora Ana
Pérez Cepeda na aula especial que deu para vocês sobre o terrorismo lei federal
13260 de 2016 a nossa lei antiterrorismo nos artigos segundo terceiro e quinto
nós temos as seguintes expressões contidas em crimes ali previstos provocar
terror social ou generalizado organização terrorista olha essa realizar atos
preparatórios de terrorismo isso é crime pergunto senhores juízes o que que é
realizar um ato preparatório de terrorismo à professora é como armar a bomba é
criar um grupo de WhatsApp escrever um bilhetinho que passar para a Mariana
isso é preparatório depende do que está escrito trilha de perceber a quem se
aplica essa norma depende do subjetivismo do aplicador porque não há um
referencial finalmente artigos 233 e 234 do código penal vigente 233 o famoso
ato obsceno praticar ato obsceno e o 234 diz é realizar escrito desenho pintura
estampa ou qualquer objeto obsceno ai professora me descobri delinquente agora
quantas vezes eu escrevi uma coisa obscena desenhe alguma coisa obscena que que
é isso é qualquer coisa né perceberam o problema da cláusula geral não é e por
que que é cláusula geral é inadmissível no nosso ordenamento jurídico
democrático não é porque ela fere o princípio da taxa de atividade dentro do
requisito é o princípio da legalidade dentro do requisito da taxa atividade que
as suas normas criam insegurança jurídica elas são tecnicamente não normas não
tipos não podem no nosso ordenamento jurídico fala tudo bem voltando a ideia da
taxa atividade então não é esse gência de que a norma penal tem que ser o mais
clara o mais precisa possível vamos criar normas vamos lá crie um pra mim então
normas penal voltada à proteção do meio ambiente estão preocupados em proteger
o meio ambiente vamos criar nova legisladores deixando as mãos de vocês
protejam para mim na esfera penal vamos criar uma norma para mim primeiro lugar
que é tudo muito complexo não é o meio ambiente envolve uma série de situações
então é elaborar uma norma penal não é teria que ser um conjunto de normas
penais vou ser mais boazinha elaborem então uma norma penal específica para proteger
é PXE organismos que vivem em água em geral há contra a pesca predatória em
período de reprodução eu fui bem clara não foi o meu interesse é a minha
preocupação de proteção cria nova para mim vai quem tenta quem inventa
criticando junto comigo legislador vamos se coloque no lugar,
Norma penal em branco
O que define a in substância entorpecente senhores por que
que a norma penal não traz a lei de drogas não traz no artigo do tráfico todas
as substâncias entorpecentes por que é impossível porque é impossível
acompanhar a própria dinâmica social nesse setor não é porque o mercado de
drogas vai evoluindo e é uma combinação infinita e cada vez mais é rica de
diferentes princípios ativos proibido simplesmente mantinham agora se eu
pretender não é estabelecer na própria descrição da conduta proibida o que seja
a substância entorpecente com todos essas variáveis que a gente acabou de
constatar de novo a gente vai ter uma norma penal de 25 volumes pior do que
isso senhores problema é o tamanho da norma penal o problema é instabilidade da
norma penal porque a cada semana eu vou ter que revogar a norma penal que é uma
outra no lugar não é porque a cada semana vai ter uma outra substância com a
Inter nessa lista é um outro princípio ativo para entrar nessa lista e isso é
descaracteriza a norma penal no seu caráter Pereira e o relativamente perene né
essa é uma característica da norma penal que é importante a gente falava no
começo da aula segurança jurídica imaginem vocês cidadão não é se deparando com
normas penais que mudam a toda a semana não dá não é a norma penal tem que ter
um caráter geral abstrato e uma relativa perenidade então quando você pergunta
bom o que que a gente faz não é ou alternativa a alternativa da taxa atividade
não é é estrita nesse caso é de fato uma alternativa não dá porque a gente não
consegue abranger realidade a mesma coisa em relação aos peixes quais são os
peixes em risco os espécimes em risco eu sei lá cada vez vai ser uma não é cada
espaço de tempo vai ser uma eu vou ficar mudando Na Na penal não dá como é que
a doutora Giovana doutora Giovana estava com uma dúvida não é pois é mas esse
não pode ser o conceito legal não é aonde está a definição das substâncias
entorpecentes então também numa lista que não está na esfera penal uma lista
elaborada pela Anvisa veja que interessante e é Claro que essa lista vai
mudando assim como a do Ibama também vai mudando e é natural que mude só que
essa mudança não vai afetar diretamente à estabilidade da norma penal
incriminadora que permanece com o seu núcleo estável eu postei uma pergunta
aqui que vocês já são capazes de responder quer dizer pode uma lei penal
limitar-se a estabelecer uma sanção deixando que o comportamento proibido seja
determinado por outra pode haver a remissão de conteúdo da norma penal para uma
norma extra penal esse conceito original é o conceito original de norma penal
em branco deste autor alemão do Karl binding e esse conceito é foi
originalmente projetado para um caso bastante específico o caso alemão e aí no
contexto do Reich nós tínhamos normas é penais que previam sanções determinadas
e autorizavam estados e municípios à criar conteúdos penais específicos
correspondentes aquela sanção penal havia então uma delegação autorizada a
essas outras autoridades não é que não a esfera federal digamos assim não é
isso tem uma estrutura e a gente está falando de um contexto específico
contexto original das chamadas normas penais em branco depois esse conceito
evoluiu com outro professor alemão o metzger e a gente está falando da primeira
metade do século 20 que dizia além dessas hipóteses nós podemos considerar como
normas penais em branco aquelas normas penais que remetem parte do seu conteúdo
a outras normas sejam essas normas a correspondentes ao mesmo texto normativo
não é a mesma lei não é então só outro artigo da mesma lei ou ainda a outras
normas jurídicas de natureza extra penal então o médico que previam mais 2
formas de normas penais em branco e depois mesmo admitiu que essa primeira
forma de normas penais em branco ou seja 11 artigo de uma lei de natureza penal
que remete parte do seu conteúdo a outro artigo dessa lei o Médici era dimethyl
que isso na verdade seria mera técnica legislativa que não haveria nenhuma
abertura no texto normativo aqui considerado como um todo já que o próprio
texto normativo daria conta de responder qual é o conteúdo total da proibição
penal mas a questão do se dá e para a gente hoje se dá em relação às normas
penais em branco no sentido impróprio essas que remetem parte do seu conteúdo a
normas de natureza extra penal é exatamente aquilo que a gente tratou nos
nossos 2 casos seja no caso ambiental seja no caso de drogas o que que a gente
tem aqui parte do conteúdo da proibição remetido pro Ibama ou para Anvisa
problemas vem ou não ou tá tudo bem quais são os problemas aqui senhores não
vem nenhum problema bom primeiro problema é superficial mas imediato é que há
as normas complementadora extra penais não sejam claras não sejam determinadas
e é isso vai ferir o princípio da legalidade porque eu vou ter um conteúdo
total de proibição que não fica Claro esse seria um primeiro problema mas esse
não é o maior problema qual é o maior problema das normas penais em branco ou
vocês não vem nenhum qual é o maior problema uma delegação de competência intolerável
inconstitucional quer dizer pode o legislador penal remeter a matéria penal
para fora para outra autoridade não não pode a gente acabou de ver isso quando
estudou o requisito da lei é escrita não é isso dentro do princípio da
legalidade bom mas de outro lado também voltando àquela pergunta que você fez
professora qual alternativa então quer dizer diante de é setores sociais ou de
uma realidade social cada vez mais complexa que que o legislador pode fazer não
dá para tentar abranger toda essa realidade numa nova penal a gente viu que
isso é impossível até porque essa realidade é muito dinâmica é muito cambiante
então eu vou ter que me valer das normas penais em branco e elas acabam sendo
um recurso necessário em matéria legislativa mas qual é o limite dessa remissão
por exemplo eu posso e o legislador penal criar uma norma dizendo constituir
crime qualquer ato que ofenda a administração pública isso não é apenas em
branco esse artigo que criou aqui no código penal remete a quem administração
pública que então vai ter uma listinha dela lá considera-se atos é gravemente
atentatório administração este aquele é fixe não é real pode ou não qual é a
diferença da minha norma e da norma que ele projetou alguma diferença entre as
nossas 2 normas uma proposta de norma há uma enorme diferença no caso da norma
que eu estou propondo que eu estou remetendo para fora do direito penal eu
estou remetendo todo o conteúdo da proibição para fora da esfera penal eu estou
remetendo para administração a decisão do que tem que ser proibido e isso não
pode isso é delegação de competência inconstitucional e no caso dele da
proposta dele que você está remetendo para fora do direito penal um detalhe um
complemento de uma proibição cujo conteúdo fica Claro ainda dentro da esfera
penal senhor com base nesse raciocínio nós temos tentativas na jurisprudência
de limitar a existência das normas penais em branco tanto na Alemanha quanto na
Espanha por exemplo no Brasil ainda a gente não tem nenhuma decisão do Supremo
Tribunal Federal mas técnica específica sobre esse tema mas esse é um caminho
natural imagino que a gente vai ter é no futuro próximo uma decisão nesse
sentido mas tanto na Alemanha quanto na Espanha se chegou a conclusão nossa
respectivas cores condicionais que a norma penal em branco é tem que respeitar
um núcleo de proibição e esse núcleo de proibição tem que estar dentro da
esfera penal ou seja todos os elementos fundamentais da nova penal tem que
estar dentro dela não podem ser emitidos para fora dela o que então a
resolveria nosso problema sim ou não menos não é que que é núcleo de proibição
qual a diferença entre núcleo e detalhe a partir do exemplo que a gente está
dando parece que ficou fácil a diferença não é mas como traduzir essa diferença
uma diferença conceitual abrangente servível para todos os casos é difícil não
é porque retoricamente eu posso manipular esses conceitos do que seja núcleo e
do que seja detalhes e aí eu esvazio esses conceitos não é é de conteúdo material
portanto talvez seja mais interessante lhe dar com um limite de norma penal em
branco voltado ao objeto de proteção da norma penal não é e isso é o que eu
defendo pessoalmente vale dizer uma norma penal em branco só é válida só é
admissível só atende o princípio da legalidade se fica Claro dentro dela e
independente da remissão é o que é proibido com base naquilo que está sendo
protegido pela norma então o que a norma protege e qual seja a conduta que
ofende aquilo que a norma protege a partir daí eu posso remeter detalhes por
outras normas mas tem que ficar Claro o objeto de proteção e o ataque a esse
objeto é protegido tudo isso dentro da esfera penal isso não pode ser reenviado
a nenhuma outra norma com base nisso e veja como você foi muito mais feliz do
que o nosso legislador brasileiro o nosso legislador brasileiro na esfera
ambiental é criou a seguinte norma tratando daquela mesma situação problemática
que a gente tratou aqui no artigo 34 então da lei 9605 de 98 que é a nossa lei
ambiental está lá o seguinte crime pescar em período no qual a pesca seja
proibida ou em lugares interditados por órgão competente pena x essa é nossa
norma penal para proteger essa situação qual é a diferença entre esta norma e a
sua nova proposta professora as 2 novas remetem só que nesta norma na norma
verdadeira não é na norma real que está na nossa lei ambiental não aparece o
objeto de proteção está falando pescar em locais proibidos Claro professora
isso remete esses locais proibidos ao período de reprodução isso é o que a
gente imagina é o que a gente intui da norma mas isso não está com a norma e a
gente não tem que intuir nada da norma porque da mesma forma que eu tô intuindo
isso eu poderia ser malvadinho e outras coisas da norma a norma que ele criou
diferente não é porque ele falou praticar pesca não é em períodos de reprodução
de espécies colocando em risco essas espécies veja que interessante a norma
aquele propõem embora haja também uma remissão a outra norma no caso do Ibama
ficou muito Claro dentro da esfera penal qual é o objeto de proteção e como ele
vai ser atacado pela conduta proibida entenderam qual tem que ser o limite de
Mana penal em branco esse é um assunto fácil não é as normas penais em branco
são um grande desafio hoje para o direito penal é cada vez mais um desafio
considerando que boa parte hoje das questões sociais a serem tuteladas pelo
direito penal são questões complexas a gente deu um exemplo a esfera econômica
há pouco tempo atrás não é dizer o mesmo das drogas como é possível tutelar
todas essas questões sem sair da esfera penal não dá porque a gente está diante
de uma realidade complexa demais para o legislador penal e para o aplicador do
direito penal entender usando só o sistema penal ficou Claro isso foi o que
aconteceu na realidade não é é o caso do lança perfume não é o do princípio
ativo do lança perfume isso é alcança Claro os casos ainda que já se tivessem
julgamento ou já julgados é entenderam ou problema da taxa de atividade quer
dizer dizer que a taxa atividade é um requisito da legalidade é fácil trabalhar
na prática não é com o conteúdo dessa taxa atividade é bastante complicado não
é a parte do das curso sobre normas penais em branco a gente pode fazer uma
discussão mais básica não é no sentido de entender que as normas todas se
expressam por meio da linguagem e a linguagem senhor é polícia fala Fernando eu
esqueci de que é impossível que me alisar não não é impossível a gente acabou
de dar um exemplo quer dizer eu falei a norma Brasileira está ruim não é porque
remete a administração todo objeto de de proibição mas uma EE na Espanha em
2011 havia a mesma norma penal não é igualzinha Brasileira não porque era
copiada Brasileira nada disso mas era coincidentemente era era muito próxima a
nossa e a corte constitucional espanhola entendeu essa norma inconstitucional se
não é penal em branco porque fere a legalidade e hoje nós temos uma norma penal
na Espanha exatamente como lhe disse não é muito mais taxativa porque preserva
dentro da esfera penal o conteúdo da proibição então é dizer a questão não
ficou sem conclusão a conclusão é que assim não pode não é possível resolver
esse problema é desta forma não é então aham tinha um problema sim porque é
norma do artigo 34 é pescar em local proibido quem proíbe o local o Ibama isso
não é uma solução a solução é complementar esse tipo de norma pescar em local
proibido de forma a colocar em risco a reprodução e a subsistência de espécies
aí eu estou deixando Claro dentro da esfera penal o sentido da proibição então
ele me parece que não está transferência do poder suporte técnico veja no caso
concreto eu entendi a sua pergunta no caso concreto Fernando sempre o juiz vai
ter que verificar se a conduta materialmente atende aquela descrição ou seja se
a conduta do sujeito de pescar em local proibido pôs em risco a reprodução
daquela espécie né então essa é uma avaliação que vai ter que ser feita e é
Claro que o juiz sozinho não vai conseguir fazer essa avaliação não é a não ser
que seja uma avaliação muito superficial não é por exemplo eu fui pega pescando
sardinha no período de defeso da sardinha e eu fui pega pescando em uma
sardinha fazer bom desculpa não é isso não vai afetar a sobrevivência da
espécie porque eu pensei uma certinha não é então isso no caso um risco
ambiental agora é essa valoração que o juiz faz no caso concreto não elide a
necessidade de que a norma já preveja abstratamente a necessidade dessa
valoração que a nova preveja abstratamente o objeto de proteção objeto de
proteção não pode ser administração é aquilo que a administração quer mesmo que
eu consigo intuir que a administração está agindo corretamente está agindo
baseada nos períodos de reprodução na sobrevivência das espécies é só uma
intuição minha mas eu não posso intuir nada na esfera penal ou é Claro ou não posso
a gente não pode deixar de considerar de uma forma não ingenua que a
administração segue as próprias conveniências política que nem sempre são as
melhores e nem sempre tem a ver com o direito penal e com aquilo que a
sociedade considera socialmente intolerável hã essa norma eu gostei da dele
queria que ele fosse nossa técnica sim mas para isso mas perceba que a gente
tem que verificar aqui com base na nossa norma Fernando se a pesca for em local
proibido ponto porque é isso que a norma não está falando de qual risco é vai
avaliar não vai haver realmente não todos por exemplo a todas as espécies tem
os períodos de defeso e não pode pescar nesses períodos isso é um crime só que
o problema é que do jeito que a norma está construída perceba como eu vinculo a
valoração do juiz que que o juiz tem que valorar atendendo de forma positivista
a norma se a pesca foi realizada em local proibido ponto toda essa discussão
sobre espécie risco de reprodução nada disso consta na norma percebe a não
postura mas é que essa lista do Ibama já é baseada nessa preocupação quer dizer
quem exige isso conhecedor não está exigindo nada aqui a norma é absolutamente
aberta administração percebe esse é o problema e por isso na Espanha a norma
foi considerada inconstitucional não é e foi revogada e hoje a gente tem uma
mais técnica na esteira daquilo que ele disse não sei se ficou mais Claro tem
como o juiz ser restritivo na sua interpretação e dizer o problema não é só o
local proibido o problema é o fundamento da proibição desse local e eu entendo
que o fundamento é a preservação dessa espécie e aí eu vou adotar uma
interpretação restritiva mas perceba que essa não é uma exigência da norma e
toda vez que o direito penal dá esta abertura para os juízes não é sendo o
poder de punir um poder ele é muito tentador abertura sempre tende a expansão
nunca delimitação não sejamos ingênuos é verdade que uma nova bem aberta para o
juiz poder ser muito justo restringir bastante a ao contrário toda vez que a
norma é muito aberta isso leva a uma bobagem é uma injustiça na aplicação esse
problema por isso a preocupação da corte espanhola em dizer que ela é
inconstitucional não é para não significa que os juízes não pudessem
interpretar de forma restritiva mas essa não é a regra geral ao contrário o
objeto de proteção da norma tem que ser muito claramente é verificável da
leitura do texto quando ele não é é quando eu remeto isso para outra autoridade
que não seja legislador final eu comecei a ter problemas e problemas graves não
é a famosa delegação de competência e inconstitucional isso não pode ainda que
eu queira ser ingênuo a ponto de afirmar que a administração é boazinha não é e
que as suas listas e as suas normas sejam todas voltadas ao interesse geral há
um interesse comum eu não posso correr esse risco me espera penal mas é é
talvez ainda hoje se não amanhã a gente vai trabalhar com esses outros 2 princípios
essa questão vai voltar e a gente continua a discussão sobre ela não sei se por
enquanto eu respondi eu dizia a vocês então que a taxa atividade envolve uma
série de problemas e eu dizia o primeiro problema de vem da própria linguagem
do seu conteúdo polissêmico de fato mesmo normas penais que até então vocês
intuíam como normas muito descritivas talvez não seja não é talvez a norma penal
mais descritiva que a gente possa intuir seja o artigo 121 do código matar
alguém sem ser 20 anos alguma dúvida não sobre o conteúdo da proibição não
mataram alguém matar todo mundo sabe que é alguém que também não é quer dizer
alguém remete ao conceito de pessoa que que a pessoa idiota não é pessoa pessoa
esse não é um conceito unânime eu tenho alguns textos para vocês lerem para o
seminário e vocês perceberam que para determinadas culturas o conceito de
pessoa não se confunde com o do ser biológico vivente extra uterino ou ainda e
interino o conceito de pessoa em determinadas culturas indígenas brasileiras
começa não é a partir do estabelecimento de uma relação de pertencimento ao
grupo antes disso não se pode falar de pessoa então quando a gente fala de
matar alguém de que é o que a gente está falando perceberam como sempre 11
determinada norma penal vai implicar uma valoração por parte do aplicador e portanto
essa taxa atividade sempre vai ser relativa e essa relatividade não é ruim no
sentido de que a norma penal no momento da sua aplicação tem que se mostrar
coerente com uma dada realidade social e a sociedade vai evoluindo e essa
abertura das normas penais não é essa relativa abertura das normas penais que
vai impossibilitar ao julgador uma melhor aplicação mas atenção a abertura tem
que ser relativa se ela for mais do que isso passa a ser uma abertura
arbitrária injusta tá OK entenderam tudo do princípio da legalidade até agora
podemos passar a um próximo princípio olha só o princípio da
culpabilidade que que é isso o princípio da culpabilidade não é encontrável em
nenhum dispositivo do código penal de forma taxativa de forma expressa na
constituição no artigo quinto inciso 45 até à uma remissão parcial ao princípio
da culpabilidade quando o dispositivo diz a pena não pode passar da pessoa do
